鋼結構技術(shù)論文
中國建筑金屬結構協(xié)會(huì )
建筑鋼結構分會(huì )主辦
中國建筑金屬結構協(xié)會(huì )
建筑鋼結構分會(huì )主辦
摘 要：在鋼結構建筑的建設過(guò)程中，一些業(yè)主常利用其自身的市場(chǎng)優(yōu)勢地位，在《鋼結構施工合同》訂立和履行中為建筑商設置合同陷阱，導致建筑商處于不利的法律地位。因此，本文結合筆者自身的經(jīng)驗，對《鋼結構施工合同》訂立與履行中可能遇到的陷阱及防范問(wèn)題進(jìn)行分析和探討。
關(guān)鍵詞：鋼結構；合同陷阱；防范與補救措施
1鋼結構施工合同的含義
《鋼結構施工合同》是鋼結構建筑商為業(yè)主完成特定的鋼結構制作安裝工作，業(yè)主支付價(jià)款的約束性文件，合同標的為鋼結構工作成果。業(yè)主根據自身的建設需要，根據鋼結構工程的工序關(guān)系，與建筑商分別簽訂《鋼結構設計合同》、《鋼結構制作合同》、《鋼結構安裝合同》。但在實(shí)踐中，通常是業(yè)主將整個(gè)鋼結構工作任務(wù)發(fā)包給一個(gè)建筑商，直接訂立《鋼結構施工合同》，將屋面、墻體及防火、節能保溫、隔聲系統工程的設計制作安裝等，交由鋼結構建筑商完成。
由于簽訂《鋼結構施工合同》的過(guò)程中，發(fā)包方（業(yè)主）和承包方（建筑商）的實(shí)際地位不對等，因此當雙方對合同條款產(chǎn)生分歧時(shí)，讓步的一方往往是承包方，否則可能無(wú)法簽訂項目合同，這為今后合同實(shí)施過(guò)程留下了隱患，雙方容易發(fā)生經(jīng)濟糾紛。
2鋼結構施工合同陷阱的種類(lèi)、成因及危害
2.1合同陷阱的種類(lèi)
2.1.1合同主體陷阱
在合同簽訂的磋商階段，甲方談判代表常以某國內知名企業(yè)的名義與鋼結構建筑商洽談合同，但正式簽訂合同時(shí)，則以該國內知名企業(yè)在項目所在地注冊的項目公司為主體與鋼結構建筑商簽約，而該國內知名企業(yè)在項目所在地注冊的項目公司僅僅是國內知名企業(yè)的子公司，其注冊資本和信用水平遠不及其母公司。按照我國《公司法》規定，子公司是獨立的法人，依法獨立承擔民事責任。因此，一些發(fā)包方常利用鋼結構建筑商不了解法律規定，欠缺判斷母、子公司的知識和經(jīng)驗，為鋼結構建筑商設置合同主體陷阱，導致鋼結構建筑商產(chǎn)生某國內知名企業(yè)是合同責任主體的錯誤判斷。
2.1.2項目欠缺合法與合規性陷阱
有的建設單位利用與相關(guān)部門(mén)的關(guān)系，在未取得完整的項目建設審批手續前，就與鋼結構建筑商等簽訂承包合同，讓鋼結構建筑商進(jìn)場(chǎng)開(kāi)始建設安裝施工，甚至讓鋼結構建筑商墊資。由于是通過(guò)關(guān)系人介紹的項目，建設單位往往通過(guò)介紹人向鋼結構建筑商標榜其與相關(guān)部門(mén)關(guān)系好，可以“先上車(chē)后買(mǎi)票”，保證項目審批沒(méi)有問(wèn)題。一些鋼結構建筑商過(guò)于輕信其保證及其與相關(guān)部門(mén)的關(guān)系，草率簽訂合同并開(kāi)始履行，結果履行后期甚至項目已完工卻因建設單位的項目不合法被政府叫停，發(fā)包方則以項目未完成或不能通過(guò)政府驗收等為由，拒絕結算和支付工程款，為鋼結構建筑商設下陷阱。
2.1.3合同文本陷阱
有的建設項目屬于必須招標的項目，但建設單位卻在招標前，就與鋼結構建筑商簽訂承包合同，對鋼結構建筑商稱(chēng)能夠確保鋼結構建筑商中標，招標和中標后備案的合同僅僅是走形式，雙方實(shí)際執行的是預先簽訂的合同和中標后簽訂的補充協(xié)議。由于有的鋼結構建筑商不懂我國法律對“陰陽(yáng)合同”的相關(guān)規定，不知道雙方另外簽訂的與中標備案的合同實(shí)質(zhì)內容不一致的合同是無(wú)效的法律后果，輕信所謂的“合同自由”說(shuō)法，結果在“陰合同”中約定的對自己有利的條款，只能成為無(wú)法實(shí)現的“發(fā)包方的誘惑”。
2.1.4合同內容陷阱
一方面表現為發(fā)包方利用其市場(chǎng)優(yōu)勢，在合同簽訂時(shí)為鋼結構建筑商設置不公平不合理的條款。另一方面表現為利用鋼結構建筑商缺乏合同訂立經(jīng)驗和法律知識，設置一些貌似對鋼結構建筑商公平或有利的條款，但實(shí)際是違反法律規定的無(wú)效條款，以換取對其自身有利的一些有效條款。
2.2合同陷阱的形成原因
合同陷阱形成的原因是多方面的，從外在和內在兩方面來(lái)看，一方面，由于發(fā)包方的經(jīng)濟地位優(yōu)勢，導致雙方合同談判能力的不平衡，這是業(yè)主為建筑商設置合同陷阱的外在原因；另一方面，建筑商合同風(fēng)險防范意識不強，缺乏合同及其法律知識，建設工程經(jīng)驗不足，是內在原因。
2.3合同陷阱給建筑商帶來(lái)的危害
施工合同的特點(diǎn)之一就是標的額相對較大，施工周期較長(cháng)。如果建筑商落入合同陷阱，建設工程款無(wú)法順利收回，則會(huì )給建筑商造成巨大的經(jīng)濟損失。另外，建筑行業(yè)吸納了大量的農民工就業(yè)，如果建筑商工程款無(wú)法收回，工人工資無(wú)法支付，不但企業(yè)利益受損，還會(huì )造成不良的社會(huì )影響。
3 合同簽訂中的風(fēng)險防范
當今社會(huì )，經(jīng)濟環(huán)境日益復雜，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險越來(lái)越大，法律風(fēng)險防范逐漸上升為企業(yè)日常工作的重要內容。在合同簽訂過(guò)程中對法律風(fēng)險的控制對企業(yè)來(lái)說(shuō)是非常有力的風(fēng)險控制手段，因此在簽約的過(guò)程中，我們要注意以下幾個(gè)方面：
3.1做好合同主體的審查與評估
合同主體合格是合同有效的前提，而合同主體的資信狀況是合同履行及責任承擔能力的保證，因此在簽約前，應當對合同相對方在主體資格、履約能力、責任能力等方面進(jìn)行細致審查。
對合同主體資格審查，首先是對合同主體進(jìn)行形式審查，對法人主體應當審查其是否具有獨立簽訂合同的資格；另外，非常重要的一點(diǎn)是，簽訂合同前應對客戶(hù)各方面情況進(jìn)行綜合評估，包括企業(yè)性質(zhì)、企業(yè)規模、資金來(lái)源、企業(yè)信譽(yù)、企業(yè)實(shí)力、企業(yè)將來(lái)的效益情況、注冊地點(diǎn)、企業(yè)與相關(guān)聯(lián)公司情況等等。只有在對合同相對方進(jìn)行綜合評估合格后才能繼續深入項目，同時(shí)要注意識別評估過(guò)程中的造假情況，以防受騙。
3.2合同條款的注意事項
3.2.1合同雙方權利義務(wù)的對等與相互制約
面對激烈的市場(chǎng)競爭，有的公司業(yè)務(wù)人員為了承攬業(yè)務(wù)，獲得業(yè)績(jì)，隱瞞甚至欺騙公司同發(fā)包方簽訂合同，甚至是和總包單位簽訂合同。這類(lèi)合同中很多條款要求苛刻、違約責任嚴重，一旦不能履約，就會(huì )使公司蒙受巨大損失、甚至是滅頂之災。因此，在合同條款中，應當明確約定雙方的權利義務(wù)，對己方不利的條款，應當作出修訂。
例如在合同簽訂后，有的發(fā)包方遲遲不支付預付款或技術(shù)資料提供不完整，導致承包方無(wú)法深化圖紙和采購材料，造成項目處于停滯狀態(tài)，而這時(shí)候承包方距竣工時(shí)間一天天縮短。這種情況是由于發(fā)包方的原因造成工期延誤，但如果合同中沒(méi)有對此種情況作出具體約定的話(huà)，發(fā)包方會(huì )想盡辦法將違約責任強加于承包方，有可能造成承包方的損失。因此，合同簽署時(shí)一定要注意合理約定發(fā)包方與承包方的權利和義務(wù)，例如合同工期的條件，預付款、技術(shù)資料和現場(chǎng)情況等等都必須列入，對工程進(jìn)程的不同階段和不同工作內容雙方的權利和義務(wù)，都應作出明確約定。如果合同簽訂后發(fā)現此類(lèi)漏洞，可以書(shū)面報告的形式向發(fā)包方闡明，由于發(fā)包方的責任導致工程無(wú)法繼續施工的情況，要求發(fā)包方的本合同授權委托人在該報告上簽字，并將報告原件存檔。
3.2.1合同授權委托人身份的審查
合同文件的簽署往往都是由雙方經(jīng)辦人辦理的，在這種情況下，確認代理人身份的合法性是一個(gè)很重要的工作環(huán)節。代理人身份的合法性關(guān)系到合同的效力，因此，簽署合同時(shí)應明確雙方授權委托人的身份信息，以及權利范圍和有效期等等至關(guān)重要。
3.2.3違約責任的約定
合同簽署時(shí)應預見(jiàn)到未來(lái)可能有違約的狀況出現，而不能盲目樂(lè )觀(guān)，忽視這方面的內容。筆者了解到，一個(gè)本金300萬(wàn)元的經(jīng)濟糾紛，合同約定發(fā)包人每延遲一天付款，需支付3‰的違約金，即每日9000元，而在實(shí)際履行中，發(fā)包人如延遲時(shí)間為一年，則違約金達300多萬(wàn)元，金額非?？捎^(guān)。
承包人在簽訂本條款時(shí)應充分考慮到各種不利的因素，結合項目的獲利情況，同發(fā)包方本著(zhù)互惠互利的原則，合理制定違約責任，防止違約狀況出現的情況下，需承擔自己無(wú)法承受的違約責任。
3.2.4合同的補充條款
目前，市場(chǎng)上大家通常采用的是《建設工程施工合同（GF-1999-0201）》，在條款最后有補充條款空白頁(yè)。筆者認為應很好對此加以利用，將通用條款及專(zhuān)用條款沒(méi)有表述或表述不清楚的地方一一列出。
4 合同履行過(guò)程中的風(fēng)險防范
俗話(huà)說(shuō)，“害人之心不可有，防人之心不可無(wú)”，在合同履行過(guò)程中應抱著(zhù)可能要訴諸法律的心態(tài)去對待每一個(gè)細節，才能防患于未然，對方才能無(wú)漏洞可鉆。對于現場(chǎng)管理人員而言，由于對法律知識欠缺，而且認為公司有法律顧問(wèn)把關(guān)，所以對這方面內容重視程度遠遠不足。筆者認為在合同履行過(guò)程中除法務(wù)部員工全程跟蹤外，還需要第一線(xiàn)的管理人員注重以下幾點(diǎn)：
（1）全面熟悉合同及附件的內容，包括招投標文件；
（2）建立嚴格的收發(fā)文制度，以保證所有文件（包括圖紙）的收發(fā)時(shí)間、內容、經(jīng)辦人等相關(guān)信息清晰、完整；
（3）謹慎自己的言行，避免被誤導、錄音或簽署不利于承包方的文件；
（4）遇事及時(shí)向上級領(lǐng)導匯報，不能越權做決定；
（5）各個(gè)節點(diǎn)過(guò)程實(shí)施及完成后，要及時(shí)形成施工資料并找監理單位簽字認可，滿(mǎn)足驗收條件的要及時(shí)報業(yè)主及相關(guān)方驗收；
（6）對于合同履行過(guò)程中出現的問(wèn)題，要及時(shí)填寫(xiě)變更通知書(shū)，需要發(fā)包人確認的文件，必須要有書(shū)面回復并存檔。
5 發(fā)包方和承包方關(guān)系破裂，訴諸法律的補救
在合同履行過(guò)程中，合同雙方往往因為重大分歧、無(wú)法取得一致意見(jiàn)而訴諸法律，在這種情況下，需要注意以下幾點(diǎn)：
1）注意收集和整理證據
要及時(shí)組織律師和工程管理人員準備起訴證據，包括合同、往來(lái)函件、付款憑證、現場(chǎng)照片和會(huì )議紀要等文件，對于整理文件時(shí)發(fā)現有缺陷時(shí)，應及時(shí)想辦法在起訴前彌補。
2）注意訴訟時(shí)效
我國《民法通則》規定“向人民法院請求民事權利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規定的除外”，建筑工程的工程款訴訟時(shí)效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時(shí)間，這是通用的做法。鑒于法院立案還需要時(shí)間，二年的訴訟時(shí)效很短暫，因此，采用特快專(zhuān)遞郵遞的方式向對方送達催款函，其內容寫(xiě)明催款函，并將快遞公司的對方簽收聯(lián)作為時(shí)效延續的證據，這在法律上是有效的，法院均于采信。
3）注意合理、合法處理工程質(zhì)量糾紛
很多發(fā)包方往往以工程質(zhì)量為由拒絕付款。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條 “建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任”，充分利用這一條款，可以在很大程度上保護了處于弱勢的承包方。
4）依法行使主張工程款優(yōu)先受償權，確保工程款的給付。
我國《合同法》第286條規定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/span>2002年，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》，規定行使優(yōu)先受償權的有效期限為六個(gè)月，從工程實(shí)際竣工或合同約定的竣工之日起算。因此，如果合同雙方有產(chǎn)生糾紛的可能性，承包方應對已完工工程進(jìn)行竣工結算、確認審價(jià)，做好主張優(yōu)先受償權的證據準備和法律準備。
5）注意財產(chǎn)的保全
為了保證發(fā)包方的履約和責任承擔能力，防止發(fā)包方轉移資產(chǎn)，在雙方采取訴訟手段解決問(wèn)題前，應利用合法手段向發(fā)包方施加壓力，而訴訟財產(chǎn)保全就是一個(gè)有效的手段。筆者認為，多數訴訟案件一般都應進(jìn)行訴前財產(chǎn)保全，以保證自己的權利得到有效的保護。訴前財產(chǎn)保全首先應當根據合同計算出本金和違約金金額，并提供與查封財產(chǎn)價(jià)值相當的財產(chǎn)給法院作為擔保，通常應提供被申請人的財產(chǎn)線(xiàn)索，法院根據申請人提供的線(xiàn)索查封被申請人的財產(chǎn)。在查封其銀行賬戶(hù)時(shí)，應當在人民銀行賬戶(hù)管理中心調取被申請人的銀行賬號后逐一查封，對于賬戶(hù)余額不足的情況也要凍結，實(shí)行只進(jìn)不出戰略。由于賬戶(hù)被凍結，對方在銀行的信譽(yù)度會(huì )大大降低，尤其是對即將上市的公司，有利于規范其市場(chǎng)行為。
6結束語(yǔ)
在目前激烈的市場(chǎng)競爭中，發(fā)包方充分利用承包人迫切承包項目的心理，在壓低價(jià)格的基礎上，還制定苛刻的合同條款，使很多承包人蒙受巨大經(jīng)濟損失。承包人與發(fā)包人簽署和履行合同的過(guò)程中，應當提高風(fēng)險防范意識，維護自身的合法權益。希望本文的一些經(jīng)驗能給眾多鋼結構施工承包人一些啟發(fā)，有效防范和控制法律風(fēng)險，最大限度地避免和減少損失。
（大連阿爾濱集團有限公司，遼寧 大連116100）
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